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万民法有双重形式或解释,一种是所有民族和国家在其相互关系中应当遵守的法律,另一种是各个国家或王国在其境内遵守的法律,但也被称为‘万民法(即市民法)。

[32]3.生育孩子的决定权。[10]在一段时间内,学界基本的结论是通过区际冲突法以解决地区之间民事交往引起的法律冲突问题[11]。

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[36]这两个案件可以很清楚地展示,澳门终审法院在考虑基本法所称家庭生活时,主要将其理解为紧密(亲密)的联系。甚至可以说,家庭生活作为法律权利在过去,主要是规定于民法之中的。但终审法院利马法官并没有接受申请人的观点,他反而认为,上诉人尚属幼年(分别为1岁和5岁)的子女在此年龄阶段有很强的适应能力,在其他地方生活没有困难,而上诉人作为香港永久居民即便一人居住在香港,由于港澳两地间交通便利,也可以与其家庭保持紧密的联系[35]。我国司法机关有时也会认为,家庭生活意味着一个和公共空间相区隔的私密领域。但另一方面,这一安排也衍生出值得注意的问题。

在马克思的家庭中,燕妮和他相互体贴、相互帮助、相互鼓励[56]。[22]参见韩大元:《宪法与民法关系在中国的演变——一种学说史的梳理》,载《清华法学》2016年第6期,第166页。该项权力一旦行使,即意味着紧急状态的正式进入,政府便可据此采取各种强有力的措施以应对紧急事项,公民亦会因此需要让渡一部分权利以配合政府行动。

从实践来看,立法监督和行政监督受紧急状态的影响不大,司法监督则由于被动性、亲历性、长期性等特征,其运行和功能发挥均受到较大的限制,面临诸多现实挑战。人应成为终极目的,国家存在的正当性在于尊重人的主体性,任何时候、任何情况下不得把人看作一种工具、客体或手段,国家的一切行为不得损害基本人权与人的尊严。[9]中世纪的神学大师阿奎那(Aquinas)则在《神学大全》中重申了必要理论:当危险迫近,来不及把问题向当局提出时,需要本身可以允许权宜行事,因为需要临头无法律。[54]以新冠肺炎疫情为例,在早期的防控过程中,我国司法的功能更多地表现为保障社会秩序和维护公共安定,而对于一些公民权利的侵害行为以及可能由此诱发的涉诉新情况,人民法院多是采取接待+调解方式而不进入诉讼庭审阶段。

在此框架下,紧急状态呈现出其特有的运作机理,一般涉及一国的宪法秩序,既需要在权力行使的主体、范围、程序等规则上进行改造升级,也必须恪守权力限制、人权保障、正当程序等基本法治精神和原则。(一)紧急状态概念的横向分野随着人类活动范围的不断扩大以及风险社会的到来,紧急事项的来源日益多样,包括各种自然灾害、各类社会事件以及夹杂着自然与社会双重因素的紧急事项,并且还在持续变化和扩充之中。

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[46]同被称为克减条款的还有《欧洲人权公约》的第15条和《美洲人权公约》的第27条。如果这些公民权利都可被克减,实属本末倒置。法治状态的观点可以从实质法治理论和紧急状态宪法理论中获得证成。比如,《中华人民共和国戒严法》(1996年)第2条规定:在发生严重危及国家的统一、安全或者社会公共安全的动乱、暴乱或者严重骚乱,不采取非常措施不足以维护社会秩序、保护人民的生命和财产安全的紧急状态时,国家可以决定实行戒严。

[3] 紧急状态是一个法律状态,紧急事项则是一个事实状态。作为古典自由主义奠基者的洛克(Locke),毫无疑问非常强调和重视政府遵循法律对公民自由的重要性,否则这种权利就会像在自然状态中那样是极不稳定的。如前所述,紧急状态和应急状态对公共利益影响的全局性和深刻性依次递减,政府在其中所享有的应对措施也存在种类和强度上的差异。[53]参见天津市第一中级人民法院行政判决书,(2020)津01行终166号。

它们不会对公民权利造成太大影响,更何况事后还可以进行补正。[6]习近平:《全面提高依法防控依法治理能力健全国家公共卫生应急管理体系》,《求是》2020年第5期,第4页。

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[11]参见[英]约翰·洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1997年版,第99-112页。在这两种状态中,政治权威和武装力量介入不深或根本无需介入。

1954年,全国人民代表大会表决通过了新中国第一部《宪法》,战争状态、全国总动员、局部动员、戒严等词汇就已经出现在《宪法》文本之中,接受《宪法》的规范和约束。[29]《宪法》(1954年)第31条规定:全国人民代表大会常务委员会行使下列职权:……(十六)在全国人民代表大会闭会期间,如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况,决定战争状态的宣布;(十七)决定全国总动员或者局部动员;(十八)决定全国或者部分地区的戒严……[30]参见陈聪:《紧急状态的事实判定与法律规定》,《理论探索》2015年第1期,第110页;江必新:《紧急状态与行政法治》,《法学研究》2004年第2期,第4页;方旭:《论紧急状态的二律背反与消解》,《人权法学》2022年第3期,第114页;孟涛:《紧急权力法及其理论的演变》,《法学研究》2012年第1期,第123页。[49]参见刘小冰:《紧急状态下公民权利克减的逻辑证成》,《法学》2021年第7期,第31-32页;王祯军:《论紧急状态法制中的不可克减原则》,《河北法学》2012年第9期,第41页。相应地,关于这些紧急事项的应对策略以及应对措施的力度和强度等也会有所差异,紧急状态概念开始在横向和纵向两个层面出现分野。我国目前面临的问题是,虽然《宪法》已经明确了紧急状态决策权的行使规则,但该权力在实践中从未被行使过,全国人民代表大会常务委员会和国务院至今没有在宪法层面宣告过全国或者部分地区进入紧急状态。最后,在审查标准和强度上,合理性问题应尽量不予审查,轻微违法行为可予适当减责或免责,非故意或重大过失的违法行为可以不予追责等,但那些明显超出合理性界限的行为、严重的违法行为、存在故意或重大过失的违法行为等,仍须接受司法审查并被追究相关法律责任。

这虽然在短期内可能有助于提升社会公众的危机意识,调动他们参与和配合疫情防控工作的主动性与积极性,但实质上是对紧急状态法治秩序的悬置和破坏,从长远来看,反而会降低社会公众对政府和公权力的信任,减损宪法和法律权威。来源:《法制与社会发展》2023年第6期。

究其原因,可能是国家基于对社会形势的判断,认为即便是诸如重大传染病疫情这样的紧急事项,其对公共利益的影响范围和程度都还未达到启动紧急状态的地步,而《突发事件应对法》等法律所确立的应急状态就足以应对。在审理过程中,为了表达对行政机关自由裁量权和主观能动性的尊重,人民法院多是保持一定克制和谦抑,奉行相对宽松的审查和追责态度。

两者的区别在于,形式法治理论比较注重法律的形式,主要关注法律怎么说,而不关注法律说的是什么,即社会公众应严格守法。从实践来看,面对可能给国家稳定和公共利益带来重大风险或损害的紧急事项,原有那套完全依存于常规状态并为常规状态设计与服务的执行权行使模式和规则会显露诸多弊端,如反应慢、效率低、力度不足、协调性差等,难以适应和满足危机管理的需要。

2003年,SARS危机直接暴露了我国在紧急事项应对上的规范和机制缺陷,国家又制定了《突发公共卫生事件应急条例》(2003年)、《中华人民共和国突发事件应对法》(2007年)等,并修改完善了《中华人民共和国传染病防治法》(2004年)。绝对主义理论主张宪法秩序是统一和完整的,政府不享有应对紧急事项的特权,除非宪法作出了特别规定,但仍应遵循宪法基本精神和原则。[39]参见方旭:《论紧急状态的二律背反与消解》,《人权法学》2022年第3期,第113页。[2] 据环球网记者统计,截至2020年3月19日,全球共有43个国家为应对传染病疫情宣布进入紧急状态,法国、韩国还分别宣布进入战时状态战争状态。

[31]比如,我国《破坏性地震应急条例》(1995年)第7条规定:造成特大损失的严重破坏性地震发生后,国务院设立抗震救灾指挥部,国务院防震减灾工作主管部门为其办事机构……第8条规定:……破坏性地震发生后,有关县级以上地方人民政府应当设立抗震救灾指挥部,其办事机构设在本级人民政府防震减灾工作主管部门……第25条规定:交通、铁路、民航等部门应当尽快恢复被损毁的道路、铁路、水港、空港和有关设施,并优先保证抢险救援人员、物资的运输和灾民的疏散……[32]比如,我国《核电厂核事故应急管理条例》(1993年)第4条规定:全国的核事故应急管理工作由国务院指定的部门负责……必要时,由国务院领导、组织、协调全国的核事故应急管理工作。尤其对于行政处罚、行政强制、行政征收和征用等具体行政行为,它们属于法律行为,只要侵犯了公民的合法权益,被侵犯的主体当然可以继续向人民法院提起行政诉讼。

[38]当然,此处为了表述上的严谨性以及理解上的便宜性,需要将战争状态、特别紧急状态、一般紧急状态调整为战争状态、紧急状态、应急状态。应急状态的应对则主要遵循以条为主的专业管理,一般是由一级政府相应的专业部门主导负责。

[48]2021年第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议修订的《中华人民共和国行政处罚法》新增的第49条规定:发生重大传染病疫情等突发事件,为了控制、减轻和消除突发事件引起的社会危害,行政机关对违反突发事件应对措施的行为,依法快速、从重处罚。 注释:[1] 参见常璇、杨成梁:《紧急状态、战争状态概念及辨析》,《当代法学》2005年第2期,第131页。

[53](三)紧急状态监督权紧急状态监督权是指围绕紧急状态下政府采取的各种措施和手段是否在法治轨道内有序运行并恪守基本法治精神和原则所展开的一系列监督活动,常见的有立法监督、行政监督、司法监督等类型。这不仅是重要的理论命题,亦是实现紧急状态法治化的必然要求。受此影响,时至今日,多数国家都已建构出一套紧急状态法律体系,在赋予应对主体紧急权力特殊性的同时,要求其必须在法治轨道内活动,恪守基本法治精神和原则。 梅扬,法学博士,武汉大学法学院副教授。

因此,我国需要格外防范紧急法治常态化的问题,即紧急状态下法律所允许采用的一些应对思维、规则和措施被直接延用到常规状态中。界定紧急状态的核心问题是解决社会状态和具体情境的转换问题……满足应急法治的要求。

比如,2013年修订的《中华人民共和国传染病防治法》第12条规定:在中华人民共和国领域内的一切单位和个人,必须接受疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施,如实提供有关情况。对此,很多国际公约以及国家宪法都作出了肯认。

第4条第1项规定:信仰与良心之自由及宗教与世界观表达之自由不可侵犯。该法规定,只要发生12人以上的聚集暴动,军队就可以被征召以协助驱散,任何公民和公务员都可以伤害或杀死暴乱者,并免于刑事和民事制裁及追责。

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[50]韩大元:《后疫情时代:重塑社会正义》,《中国法律评论》2020年第5期,第48页。

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